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我所汪國鋒獲得2011年度律師實務理論研討會一等獎論文

發布時間:2011/11/24 | 點擊次數:5399 | 暫無 | 下一條

 

建筑施工企業法律風險管理律師實務操作

浙江青風律師事務所律師,汪國鋒

 

目  錄

 

第一章  系統組織理論和企業風險管理概論

第二章  企業法律風險的基本概念以及建筑施工企業可能面臨的法律風險類型

第三章  用工法律風險及其防范對策

第四章  項目經理的職務行為或表見代理行為而導致的法律風險及其防范對策

第五章 安全生產方面的法律風險及其防范對策

第六章 刑事法律風險及其防范對策

第七章 施工合同法律風險及其防范對策

第八章 結語


文章摘要

    建筑施工企業的法律風險防范是一項復雜的系統工程。建筑施工企業在日常的生產經營中會面臨各種各樣的法律風險的威脅,如不能正確防范企業所面臨的法律風險,將會給企業帶來各種難以預料的損失。如何防范建筑施工企業的法律風險是建筑專業專職律師必須解決的一個新課題。筆者借助系統組織理論和企業風險管理理論來分析識別建筑施工企業所面臨的法律風險類別、產生原因,并提出了各種防范措施。文章總共分八章,文章主體部分共五章,即第三章建筑施工企業的用工法律風險及其防范對策、第四章因項目經理的職務行為或表見代理行為而導致的法律風險及其防范對策、第五章安全生產方面的法律風險及其防范對策、第六章刑事法律風險及其防范對策、第七章施工合同法律風險及其防范對策。寫這篇文章的目的第一是為了提醒廣大建筑施工企業在其日常經營中可能面臨的法律風險類型,并且加以足夠的重視;第二是期望能夠為建筑施工企業防范法律風險提供一定的借鑒,并且期望建筑施工企業能夠重視律師在法律風險防范中不可或缺的作用。

關鍵詞:承包人  風險   法律風險   法律風險防范

 

 

 

 

 

第一章 系統組織理論及其企業風險管理概論的導入

 

    由于現代企業所面臨的內外經營環境的變化更為劇烈,任何對風險因素的疏忽,不僅無法保全已經獲得的收入,甚至還會危及到企業的生存,所以企業的風險管理被放在與利潤目標同等重要的地位。風險管理是一個完整的管理系統(原文為體系),也是一個動態的管理過程。[2]

一、系統組織論的基本內容

    建筑施工企業法律風險防范是個系統工程。組織理論是主要研究系統的結構模式和組織分工,以及工作流程組織,它是與管理學相關的一門非常重要的基礎理論學科。[3]系統的目標決定了系統的組織,而組織是目標能否實現的決定性因素,這是組織論的一個重要結論[4]。影響一個系統目標實現的主要因素除了組織以外,還有人的因素,以及生產和管理的方法與工具等,因此說,控制系統目標的主要措施包括組織措施、管理措施、經濟措施和技術措施。[5]筆者認為,組織理論、系統論目標控制的理論也同樣適用于建筑施工企業的法律風險防范的系統工程之中。

二、企業風險管理的基本思想

    由于種種特殊的原因而承受某類特殊的風險,被稱為“暴露”于某類風險之下,或者具有某種風險暴露(risk exposure)。占有任何一項資產,都有該資產市場價值下跌的風險暴露。購買或者出售一項資產可能會增加某種風險暴露,也可能會減少某種風險暴露,這取決于這項資產與原來持有資產在收益風險方面的相關性。企業風險管理的目標是減少風險事件發生的負面結果,不是一定要消除風險,這是現代企業風險管理的基本思想。

現代企業強調全員、全過程的全面風險管理。[6]

三、企業風險管理過程

風險管理的全過程可以分為五個步驟。

(一)風險識別(risk identification)

    要對企業風險進行管理,首要的一步是認識風險。國際上比較通行的方法,是從風險的來源認識風險。從這一角度看,企業風險可以劃分為市場風險、信用風險和操作風險三種主要類型。市場風險是指因市場波動而導致資產遭受損失的可能性;信用風險是指由于交易對手不能或不愿履行合約承諾而使公司遭受的潛在損失;操作風險是由于市場操作或管理運作不當帶來的風險。有效的風險管理應該識別出對企業生存和發展關系重大的風險暴露。[7]

(二)風險評估(risk assessment)

風險評估就是對所要采取的風險管理成本收益的量化分析。此類工作通常需要專家和專門技術的支持,如估計出風險發生的概率,對風險暴露的收益與風險數量的權衡等。[8]風險評估通常使用定性分析與定量分析兩種方法。鑒于學識背景的局限性,本文主要采用定性方法來建筑施工企業法律風險。

(三)風險管理的技術選擇(selection of  risk-management technique)

風險管理不是一味地規避和防范風險,在許多情況下要承受風險。事實上風險管理的技術可以分為四類:

(1)規避風險(risk avoidance)

意識到風險的存在就可以采取措施進行規避,如果開展某種業務會帶來某種風險暴露,那么不從事這項業務就不會承受這種風險。

(2)防范和控制風險(risk prevention and control)

如果采取某種行動能夠減少損失發生的可能性和嚴重程度,這樣的行動在損失發生的事前、事中、事后都可以采用。有些風險是可以事先加以防范和控制的。

(3)承受風險(risk retention)

進行成本收益分析后,不采取任何行動也是一種風險管理的辦法。不采取任何行動意味著依靠自己本身的資源來吸收風險。

(4)轉移風險(risk transfer)

把自己不愿意承受的風險轉移給其他人,這是通過市場交易進行收益、風險流動配置的主要方式。出售風險資產、購買保險都是風險轉移的例子。

(四)實施(implementation)

在決定如何處置已識別的風險以及以及選定了風險管理的技術后,就要進行實施。

(五)檢查(review)

風險控制和管理是一個動態反饋的過程,風險決策通常要進行定期的檢查和修訂。隨著時間和環境的變化,將會出現新的風險暴露,風險發生的概率和嚴重程度的信息將更容易獲得,風險控制和管理的技術成本將更低。因為出現新的情況,可以得到新的信息,所以應當采取根據反饋信息進行動態調整的策略。[9]

三、導入組織理論與企業風險管理概論的意義

    導入組織理論、企業風險管理概論的目的與意義在于借助于該理論來分析和研究建筑施工企業在日常生產經營過程中可能會遭遇的法律風險以及建筑施工企業針對各種風險類型應當采取的應對策略。本文關于建筑施工企業法律風險管理律師實務操作就是按照這種思路展開的。筆者在下文分析建筑施工企業法律風險及其預防對策,根據文章論述方便之原則,或者結合組織理論,或者結合企業風險管理理論開展論述。

 

第二章  企業法律風險的基本概念以及建筑施工企業可能面臨的主要法律風險分類

 

一、企業法律風險定義

企業的本性是追求經濟利益。一味地追求經濟利益而忽視企業在生產經營過程中的法律風險將使企業以及企業家面臨巨大的法律風險。如何防范企業生產經營過程中可能面臨的法律風險是企業、企業家及其企業風險法律防范的專職律師必須解決的課題。

企業法律風險是指企業經營中不懂法律規則、疏于法律審查、逃避法律監管所造成的經濟糾紛和涉訴給企業帶來的潛在或已發生的重大經濟損失。[10]

企業的法律風險,是指由于企業外部的法律環境發生變化,或由于包括企業自身在內的主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務,而對企業造成的負面法律后果的可能性。[11]

  風險和利益,是企業家關注的兩個基礎性問題,企業家唯有將風險和利益并重對待,才能夠保證企業價值獲得持續保持和增長。

縱觀企業風險,無外乎商業風險和法律風險,而商業風險往往在一定程度上就是法律風險,或最終以法律風險的形式表現出來。因此,法律風險已經成為企業最為常見、爆發率最高的風險之一,它給企業所帶來的損害,往往是企業難以承受的,法律風險已經成為企業以及企業家走向失敗的重要原因之一。[12]

二、建筑施工企業可能面臨的主要法律風險

    建筑施工企業在企業生產經營過程中可能面臨的法律風險既具有一般企業在日常生產經營中面臨的法律風險的共性,同時建筑施工企業也有因自身不同于其他企業的特點(比如業務經營范圍的不同、企業用工用人特點的不同、企業經營管理模式不同等)而在日常生產經營過程中面臨著具有建筑施工企業自身特色的法律風險。

    在日常生產經營過程中,建筑施工企業可能面對各種各樣的法律風險,結合筆者在建筑安裝領域多年的從業經歷,概括地說,我認為建筑施工企業可能面對較為典型的法律風險主要有以下幾類型:

第一,隨著大批建筑施工企業逐漸走上管理型的企業經營模式,這種企業經營管理模式的特點是,平時企業內部只保留必要的諸如有資質的項目經理、施工員、質檢員、安全員、財務人員、行政人員等管理人員而不保留相應的一線生產工人,一線生產工人主要通過各種形式如勞務分包合同形式、包工頭自帶民工形式、非全日制臨時用工等形式外聘解決。建筑施工企業的這種用工模式的初衷是為了減少企業的經濟負擔,但如果建筑施工企業在具體用工的勞動合同制度上管理不當,會給企業帶來巨大的勞動合同法律風險。

 第二,由于項目經理的職務行為或者是表見代理行為給建筑施工企業帶來的法律風險。

建筑施工企業點多面廣,一般中型企業就幾十個項目部,有直屬的,也有掛靠的,有些企業為了追求產值和管理費,往往以優惠的政策和較低的管理費用,吸納了一些實力差,管理水平低,不了解底細的項目部,由于沒有制定較完善的管理制度,從經濟上制約不了這項目部,有些項目經理惡意的在外面亂打欠條,以企業的名義騙取供貨商的信任,賒取材料,有些甚至以本工程的名義賒取材料后倒賣,供貨商多姿索要材料款而拒不支付,致使供貨商將項目經理和企業一并告上法庭,法院以項目經理欠債屬于職務行為為理由,在本項目經理無償還能力時,由公司承擔連帶責任支付欠款。使較多企業都不明不白地吃了不少虧,有的給企業造成巨大的經濟損失。

第三,安全生產方面的法律風險。2010年11月15日發生在上海靜安區的高層住宅起火事件震驚了全國,該事件給廣大建筑施工企業在安全生產方面敲響了警鐘:建筑施工企業必須嚴抓安全生產事項,否則將給企業帶來巨大的法律風險。

第四,由于建筑施工企業在勞動合同制度方面、安全生產措施落實不當、建筑工程質量把關不嚴等各種原因還會使企業及其企業家面臨各種刑事法律風險。

第五,由于建筑施工企業在招標投標過程中的不謹慎行為以及中標后對“建筑施工合同”履行情況的監管不到位等原因將使建筑施工企業面臨虧損的法律風險。

第六,成本造價方面的法律風險。工期較長的建筑工程項目,由于原材料、人工費漲價因素,很可能會造成建筑工程項目虧損,給建筑施工企業帶來經濟上的法律風險。

第七,由于施工質量不過關,工程無法竣工交付而使得建筑施工企業無法獲得工程款而遭受的經濟損失。

第八,工程結算階段的法律風險。由于業主單位拖延結算使得建筑施工企業不能及時足額的獲得工程結算款。

    在現實中,建筑施工企業面臨的法律風險遠遠不限于此,比如建筑施工企業還會面臨工商、稅務方面的法律風險,筆者上述舉例的幾種法律風險是建筑施工企業在日常生產經營過程所面臨的較為典型的法律風險類型,具有一定的代表性。如何防范好上述法律風險,對于建筑施工企業具有特別重要的意義。筆者將在文章的主要部分五個方面對上述法律風險產生的原因及其預防對策展開論述。

三、從風險識別角度對建筑施工企業的法律風險的分類

    結合風險識別的理論,筆者所列上述法律風險,既有市場風險,典型的如成本造價方面的法律風險;也有信用法律風險,較為典型的如工程結算階段的法律風險,由于業主單位拖延結算使得建筑施工企業不能及時足額的獲得工程結算款;更多的是操作風險,筆者所舉其他法律風險基本上屬于操作法律風險。相對于操作風險,我認為市場風險、信用風險更加難以預測和管理,操作法律風險只要建筑施工企業在風險管理的制度建設比較健全,是能夠很好的加以防范和控制的,所以建筑施工企業要在操作風險的管理方面做足文章,而對于市場風險、信用風險主要采用規避的防范措施。


第三章  勞動用工法律風險管理及其預防對策

 

一、企業用工法律風險評估之一

    按照用工法律風險的來源來識別建筑施工企業的法律風險,必須考慮由于外部用工環境、《勞動合同法》、《勞動合同實施條例》等企業用工外部法律環境的變化對建筑施工企業在勞動用工方面提出的新要求。

不與勞動者簽訂勞動合同,拖欠民工工資成為我國經濟社會的一個頑疾。為加強工人勞動權利的保護特別是維護廣大農民工的權益,我國已于2008年1月1日起正式施行《勞動合同法》、并于同年9月3日頒布并施行《勞動合同實施條例》。《勞動合同法》、《勞動合同實施條例》在原《勞動法》的基礎上進一步提高了對員工的保護力度,加大了用人單位人力資源的管理成本以及用人單位違法、違規用工的法律成本,用人單位必須更加謹慎地處理好相關的勞動管理事務和勞動爭議事件,以避免勞資糾紛,減少用工風險。具體來說《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》對企業合法規范用工提出了更高要求,且在以下幾個方面加重了用人單位違法、違規用工的法律責任。違法、違規用工的法律風險評估如下:

第一,支付雙倍工資的法律責任。《勞動合同法實施條例》第六條規定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同…

第二,視為已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同并且支付雙倍工資的法律責任。《勞動合同法實施條例》第七條規定:用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

第三,支付賠償金的法律責任。《勞動合同法實施條例》第二十五條規定:用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。《勞動合同法》第八十七條規定:用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

第四,面臨行政處罰、刑事處罰的可能。《勞動合同法》第八十八條規定: 用人單位有下列情形之一的,依法給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任:

  (一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;

  (二)違章指揮或者強令冒險作業危及勞動者人身安全的;

  (三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的;

(四)勞動條件惡劣、環境污染嚴重,給勞動者身心健康造成嚴重損害的。

二、企業用工法律風險評估之二:承擔欠薪罪法律責任

(一)“惡意欠薪罪”

    欠薪事件在全國愈演愈烈。建筑施工行業是一個勞動密集型行業,建筑施工行業也是欠薪事件高發的行業。在常人的心目中,一提到欠薪,就會聯想到建筑業的包工頭,包工頭拖欠農民工工資給整個建筑施工行業帶來了不良的外部影響。為了保護勞動者獲得勞動報酬的權利,全國人大常委會于2011年2月25日表決通過刑法修正(八),其中規定“惡意欠薪”入罪。

   所謂“惡意欠薪”,刑法修正案(八)規定,以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬,數額較大,經政府有關部門責令支付仍不支付的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;造成嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

  單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。

有前兩款行為,尚未造成嚴重后果,在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬,并依法承擔相應賠償責任的,可以減輕或者免除處罰。

(二)對“欠薪罪”立法意圖解析

雖然我國法律界學者以及律師界對欠薪罪的規定貶褒不一,絕大多數人認為欠薪罪在法律實務上操作起來有點難度。但我認為,刑法修正案(八)之所以對欠薪罪的犯罪構成作出上述規定是不得以而為之:

第一,欠薪現象在我國很普遍,尤其建筑施工行業的欠薪現象尤為嚴重。法律為欠薪行為是否構成犯罪設置了很多前提條件:1、惡意轉移財產;2、有能力支付而拒不支付;3、數額較大;4、經有關部門(處理)責令支付而拒絕支付等等條件。如此多的條件,使得多數學者認為欠薪罪在司法實踐中操作起來有一定的難度。

第二,法律懲罰的是極少數違法者,如果一項罪名出臺打擊的范圍太廣,它的立法合理性就值得懷疑,一部法律不能讓所有的人一夜之間成為犯罪分子,也不能讓所有人一夜之間成為良民,刑法修正案如此規定欠薪罪的犯罪構成有它難言的苦衷。

第三,刑法修正案(八)如此定義欠薪罪,也提醒我們不要忽視其他手段在欠薪方面所起的作用。中國工會數量多,覆蓋面廣,也是跟老百姓和事實真相靠得最近的組織。因此,讓各級工會真正切實擔負起維權的擔子,是維護老百姓工資薪酬合法權益的基本保障,不可單純依賴刑法作為討薪維權的途徑。正如刑法修正案中規定,只有惡意欠薪造成嚴重后果或者情節惡劣,才用刑罰作為最后的一道防線,作為一種補救措施。對于欠薪行為,也應當發揮檢察、勞動、公安、建設等部門的配合,快速聯動,就地維權,切實維護勞動者的權益。

第四,更重要的是,欠薪罪也給拖欠工資的老板、企業、企業家一次悔過自新的機會,坐牢的企業家多了,誰了發展經濟,只要欠薪者在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬,并依法承擔相應賠償責任的,對于欠薪者可以減輕或者免除處罰。

欠薪入罪,使得廣大建筑施工企業不得不慎重對待拖欠農民工薪酬的問題。廣大建筑施工企業以及企業家要牢記自己的頭上時刻懸著一把達摩克斯劍,這把劍時刻有落下的可能。因為,中國有“槍打出頭鳥”的法律文化傳統,而建筑施工企業極有可能成為首只被槍打的出頭鳥。

外部法律環境的變化,促使用人單位必須十分注意勞動合同制度的管理,預防用工方面的法律風險。

建筑施工企業作為勞動用工密集型行業,一項工程動輒需要成百上千員工投入工作,由于實踐中建筑施工企業勞動用工不規范問題較為普遍,為幫助施工企業在《勞動合同法》施行過程中依法規范勞動用工行為,有效控制勞動用工方面的法律風險,提高運營效率,減少違規操作和勞動爭議的發生,保護并提升企業的聲譽和形象,針對建筑施工企業在勞動用工方面存在潛在著諸多現實問題和潛在的法律風險,筆者提出了以下較系統的改進意見和有針對性的預防方法。

  三、建筑施工企業勞動用工法律風險來源簡析

    目前各施工企業勞動用工的法律風險來源主要是:建筑施工企業在具體工程建設過程中臨時非全日制用工多,在職工組成上,建筑施工企業一般由企業的自有職工和外部職工組成,外部職工主要是企業通過勞務分包形式和包工頭自帶形式的農民工組成,外部職工的使用具有短期性、流動性 、分散性、 階段性、穿插作業、流水作業、不簽定勞動合同、間接用工、個人承包、工資不按月支付、加班工資支付不符合法律規范、不參加社會保險、不繳納住房公積金等。

    四、施工企業的用工特點與法律規定的沖突

    1、短期用工,難以簽訂固定期勞動合同,企業難以操作 ;

    2、不能按月支付農民工工資,不符合法律規定。建筑企業由于施工和質量驗收的階段性特點,資金結算不能按月進行,所以大部分采用每月只發工人生活費的辦法;

    3、施工企業具有階段性及穿插作業、流水作業的特點,農民工的流動不但給勞動合同的簽訂和管理工作帶來很大困難,也使得合同中一些與農民工權益密切相關的必備條款難于兌現;

    4、工程招標、利潤微薄,簽訂勞動合同所涉及的社保費用,企業難于承擔 ;

    5、守法會增加勞動用工成本,而違法將面臨行政處罰和民事賠償。

五、施工企業在勞動用工法律風險具體分析

    ㈠、關于將工程分包給不具備用工資質的個人的問題

    根據勞社部發【2005】12號的第四條的規定,建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。  

    另外,最高人民法院關于人身損害賠償之司法解釋中也規定“發包方把工程發包給不具備資質的企業的,對造成人身損害的,發包方應該承擔連帶責任”。這一規定和上述勞動部的規定精神是一致的。雇主需對雇員的職務行為承擔責任。

    正在修訂的建筑法將明確建筑勞務分包制度的法律地位,建設部建設市場管理司正在討論的《關于建立建筑勞務分包制度,發展建筑勞務企業的意見》,也對鼓勵和規范勞務分包企業發展提出一些明確政策。

    有鑒于此,對現場施工人員中的并非公司內部員工的人員,應當與分包單位簽署相應的協議予以明確,防范非勞動關系被認定為勞動關系所帶來的法律風險。而對于大量的施工勞動力,則應盡量通過有資質的勞務公司,進行勞務分包,將公司的風險降到最低。

㈡、關于勞動合同簽訂問題

    1、簽定勞動合同的主體問題 

    眾所周知,建筑企業機構上存在多重性,包括總公司、分公司、項目部、施工隊等等,那么建筑企業在實際簽訂勞動合同的時,究竟應當以哪個機構為合同當事人呢?這個問題,對于一般建筑企業而言比較容易解決,因為這類建筑企業在很多情況下工程項目有一定的范圍,比如一個城市或一個省份,而且機構設置中也只有一個總公司,并無其他分支機構,那么直接與勞動者簽訂勞動合同即可,不需要太多繁雜的簽訂流程,企業往往也能對用工作出系統的審查,比較容易控制用工成本和風險。而對于大型的勞動者眾多的建筑施工企業,總公司與勞動者簽訂勞動合同就會出現了許多問題:

    (1)由于大部分施工企業實際用工往往是在各項目部,總公司起到一個統籌規劃的作用,若總公司進行全盤的人事招聘和審查工作,勢必增加用工成本;

    (2)招聘的人員不一定適合各項目部的用工要求和標準;

(3)由于各項目部分散,而大量的不定時的勞動合同簽章,將耗時耗力,更有可能違反一個月必須簽署合同的法律規定。

(三 )關于職工的社會保險問題

《勞動法》第七十二條的規定,用人單位和勞動者在勞動關系存續期間,必須依法參加社會保險并繳納社會保險費。目前有很多用人單位不給勞動者辦理各項社會保險,有些給員工辦理的是商業保險。有的勞動者對辦理社會保險的必要性缺乏認識,認為不辦理社會保險,個人交費,到手的工資數額更多,有些單位也同意勞動者不交社會保險,和勞動者協商,將保險費直接支付給勞動者。不辦理社會保險的做法明顯違法,同時也大大增加了成本支出的法律風險:首先,該違法行為被糾正的方式是補繳社會保險費,而補繳社會保險費按照規定會被要求交納滯納金,還可能面臨繳費基數提高的問題;第二,如勞動者發生因工傷亡或非因工負傷、患病時,由于沒有參加社會保險,用人單位就要全額自行承擔相關的費用和補償金,且往往數額較大甚至巨大;第三,由于不繳納社會保險費具有違法性,勞動者可以根據《勞動合同法》第三十八條第一款第(三)項的規定直接解除勞動合同,用人單位不僅無法追究勞動者的違約責任,還會被要求支付勞動者解除勞動合同的經濟補償金。

(四)加班工資問題

工資福利管理是用人單位勞動用工管理的基礎工作,而由工資引起的法律爭議是勞動爭議中最普遍的問題,而加班工資又是其中的焦點問題。我們處理過的勞動爭議案件,過半都涉及到加班工資問題。在實踐中,我們發現許多的企業在加班費的統計、支付方面存在很大問題,一是很多企業對員工沒有明確的考勤記錄,導致即使員工主張的加班時間大大超過實際加班時間,法院往往以企業不能提供考勤記錄為由支持員工的主張;二是企業對加班工資的支付沒有依照法律規定的倍數支付,導致員工依此理由離職,并要求企業支付經濟補償金。而建筑施工企業經常會因為工程工期、進度問題而被迫安排工人加班、加點趕工期。對于加班問題以及因加班引發的加班工資問題建設施工企業必須要謹慎處理。

六、建筑施工企業用工法律風險管理技術的選擇

    建筑施工企業用工法律風險基本上屬于操作法律風險類型,這樣的法律風險是可以事先加以防范和控制的,部分用工法律風險是可以轉嫁的。建筑施工企業也管理用工法律風險的策略,律師建議如下:

1、對建制龐大、用工人數眾多、人員流動頻繁、工程工地分散的公司,由總公司進行人事管理難度較大,可以考慮以項目部名義與勞動者簽定勞動合同。

2、若以分支機構名義與勞動者簽定勞動合同時,總公司應當根據不同的情況對分支機構簽署勞動合同的權利作一定的授權或限制,以預防法律風險。 

    3、分支機構沒有法人資格,其與勞動者簽署的勞動合同,應當視為有法人資格的總公司與勞動者簽署的勞動合同,因此,總公司必須加強對分支機構的人事管理。

    4、分清那些人屬于勞動合同法規定必須簽訂勞動合同的勞動者范疇。根據用工特點區別對待,有的應當簽訂勞動合同,有的可以采取勞務外包的方法。

    5、建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立”。   

6、施工企業可根據自身的具體情況確定勞動合同的形式。比如:對于工作相對穩定的人員(管理人員、行政人員、財務人員等),可與其簽定固定期限的勞動合同;施工現場的人員(包工頭以及包工頭自帶民工等)由于其流動性強,固定期限勞動合同簽定后不便于長期管理,可以簽訂以完成某項工程為期限的勞動合同;對于一些工作保密性強、專業技術性強、工作又需要保持人員穩定的崗位,訂立無固定期限勞動合同,有利于維護企業經濟利益,減少頻繁更換關鍵崗位的關鍵人員而帶來的損失,從而使企業保證一種穩定發展的勢頭。對于員工來說,也有利于實現長期穩定職業,鉆研業務技術,實現雙贏局面。此外,對于愿意長期在企業發展,也屬于企業需要長期留任的其他人才,企業在經過嚴格審查后,也可以選擇與其訂立無固定期限勞動合同,以保證其基本發展。

7、按照《勞動合同法》的規定,及時與勞動者簽訂勞動合同。根據勞動合同法的規定,如果超過法定期限簽定勞動合同,那么將要承擔向勞動者支付二倍工資的法律責任。此外,如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規定。

8、建議用人單位按照勞動法律規定及時為勞動者辦理相關社會保險。特別提示:建筑施工行業作為高職業風險的行業,工傷事故發生幾率較高,也有相當比例的職業病,如果未購買工傷保險,一旦員工發生工傷事故,其全部賠償均需單位支出。另職工患病的,如單位未為員工購買醫療保險的,其醫療費中本可由社保支出的部分,也應由單位承擔,參加工傷保險、醫療保險這也是建筑施工企業轉嫁用工法律風險的需要。

9、對于加班工資問題,律師建議企業應對員工的考勤進行有效統計、確認,每月應制作考勤統計表,交員工簽名;工資支付表上,應按平時加班、休息日加班、法定節假日加班分別列明加班時數,并列明加班費,并由員工簽名確認,切忌只有工資總額或沒有員工簽名確認;對實行月薪制的員工,應在勞動合同中注明其工資已含加班工資。但應注意其加班時間每月不能超過36小時,超過36小時的部分,仍需給付加班費。

10、對于包工頭拖欠其自帶農民工工資的法律風險方面,律師建議:項目部應將民工工資與包工頭管理民工獲得的“剩余價值”(不知道這么定義是否合適)分開支付,由項目部直接將工資支付到參與工程施工的民工本人的銀行賬戶內,提前預防包工頭拖欠民工工資的法律風險。

11、對于建筑施工企業使用臨時性、輔助性、可替代性、純勞力性的勞動力,比如在建筑施工企業鋪設電纜及其電纜橋架的作業過程中需要大量的臨時勞動力,項目部在平時也不可能維持很多的勞動力,這時建筑施工企業可委托項目部以完成一定工作任務為期限的勞動合同就近臨時使用工程附近的農村勞動力,并與之簽訂以完成一定工作任務為期限的用工勞動合同。建筑施工企業在使用該部分勞動力過程中要注意對該部分人的上崗前的安全知識培訓,作業過程中加強對他們的安全生產管理,以盡量減少安全事故,同時建筑施工企業也應對該部分勞動力投保工傷事故保險,以減少萬一發生安全事故時建筑施工單位的損失,這就是建筑施工企業用工法律風險的轉嫁措施。

以上就是建筑企業在應對勞動用工中應注意的一些主要問題。當然,以上所述遠遠不足以解決勞動用工中的全部問題,因國家及地方密集出臺勞動用工相關規定,企業還應根據企業實際需要及國家法律規定,不斷完善規章制度、規范勞動用工過程管理,在必要時應聘請專業律師進行全程輔導,以便企業能夠專心經營,創造良好效益。

  

第四章 因項目經理的職務行為或表見代理行為而導致的法律風險及其預防對策

 

一、項目經理表見代理法律風險的識別

    企業代理人指由企業指定的(一般為書面委托)自然人或單位代表企業在某一項目,在約定的時間及地點參與經濟活動,是一種顯而易見的合法的代理活動。其在委托范圍內產生的一切后果,由委托人承擔。 

表見代理人可以理解為,沒有經過企業授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人,以企業的名義與他人從事經濟活動,而他人依法有理由相信未經授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人有代理權,企業要對單位和個人的經濟行為向他人承擔責任。 

    由上可見,構成表見代理人最主要的要素為“他人依法有理由相信”。依法,指法律上認可的證據,《中華人民共和國合同法》第19條規定,行為人沒有代理權,超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權,該代理行為有效。也提到有理由相信。條款中的行為人指未經授權,或已超越授權范圍、期限的單位或個人。被代理人指企業,相對人指他人或第三人、合同的另一方。對以上條款也可以這樣理解,只要相對人能拿出有效的證據表明自己是有理由認定行為人有權代理,法庭將判定該代理行為有效,構成表見代理行為。構成“依法有理由相信”的表現形式,在建筑施工企業中有很多種,表見代理法律風險識別舉例說明如下: 

1、客觀存在的代理形式,可以理解為相對人并不知道企業是否委托,但有事實存在的理由。例如:某項目負責人沒有得到企業的法人委托書,但他在全權管理某一工程,在工地入口處門頭上有某公司某項目部的標牌,并且在辦公室內管理人員一覽表中項目經理是他并有照片,他以企業的名義在外賒欠建筑材料,供貨商來工地送貨并收取欠條時,通過一覽表確認他是項目負責人,認為他出示的欠據可以代表某公司,為有效憑證,關鍵在供貨商已確認這項工程是某公司所承建的工程,并確認給他打欠條的項目經理可以代表某公司,構成表見代理行為。盡管某公司認為自己沒有授權該工程的項目負責人賒欠材料,但事實上他的行為已構成職務行為。目前各地許多建筑施工企業都遇到了類似的問題,并且有相當一部分吃了官司。而作為表見代理人的項目負責人卻都躲得遠遠的,任憑企業上法庭或者被執行。 

2、由于企業管理上的漏洞造成表見代理形式可以分為以下幾種情況: 

( 1)代理時效無期限,主要發生在工程項目由項目承包人承包,且工程建設資金不到位的情況下,而且普遍存在與建筑行業中,具體表現為工程項目承包人賒欠建筑材料、設備時,相對人對其不信任,要求其出具企業的介紹信,而企業在出具介紹信的時疏忽了最主要的兩點及工程的名稱和有效的期限,致使項目經理長期受益于這封介紹信,賒欠建筑材料,甚至掛靠其他建筑施工企業后賒欠的材料在不能償還債務時,債權人把介紹信作為重要的物證,把項目經理和出具介紹信的公司一并送上法庭,法庭往往把此判定為表見代理行為。 

(2)無范圍無對象的即成委托授權行為:主要表現在企業公章、合同章、財務專用章等管理不嚴,有的企業為了方便業務人員聯系工程,給其開了較多的加蓋企業印章的空白介紹信、空白法人委托書,空白的工程合同,持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明,有些人惡意利用這些空白函件騙取工程,賒欠材料、另立賬戶、設立分支機構、提供擔保甚至抽逃工程資金、給企業造成了巨大的經濟損失。 

(3)有范圍有對象的但無控制的授權行為:企業在授權時明確了工程名稱、工程地點、授權人及授權范圍,但缺乏監督機制造成失控。例如:某企業在外地承接了一項工程,并將其承包給某人,簽訂了內部經濟技術承包協議書,雙方約定的條款很多,后又為其成立的分公司,刻制了分公司的印章。某人又同一位項目經理簽訂了承包協議書,但在施工過程中,由于管理混亂,人工、材料浪費驚人。加之業主以部分材料抵工程款,工程發生了嚴重虧損,難以支付民工工資及賒欠的建筑材料,造成民工集體到政府上訪,阻塞交通。該工程承包人避而遠之,對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去,企業領導只好帶著錢給民工發工資。在后面的一年里,公司先后收到50多份法庭傳票,并派人去處理該工程的官司,工程所欠材料及人工費均由項目經理在欠據上簽名。項目經理作為第一被告,企業作為第二被告被送上法庭,法院開庭時,項目經理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個人填寫的委托書,認定其為職務行為。法院認定分公司公章、委托書有效,自然判定企業償還債務。項目經理揮霍工程資金,倒賣建筑材料,亂給自己找來的民工頭打條子,到頭來卻不負任何法律責任,這就是無控制授權造成的惡果。由于逐級授權,或項目經理發現項目工程嚴重虧損,為了逃避個人責任,在空白信函上偷蓋了分公司的印章,構成了表見代理,成功地逃避了經濟責任。 

二、不構成表見代理的行為種種 

    判定是否構成“表見代理行為”充要條件為:“依法有理由相信未經授權的單位和個人有代理權”,關鍵在于“依法”和“有理由”,依法指相對人是否有在法律上站得住腳的證據,有理由可理解為客觀存在。例如:某項目部原掛靠在甲公司承包工程,在某供貨商處賒欠過材料,后又掛靠乙公司承包了工程,但未在供貨公司購買材料,由于項目經理拖延支付材料款,被供貨商告上法庭,乙公司受連帶責任。乙公司提出,供貨商出具欠條為項目部在甲公司承建某工程時所欠,不應追究乙公司的法律責任。應追究甲公司的法律責任,該行為對甲公司構成表見代理,對乙公司不構成表見代理。 

    某項目經理在甲公司承建某工程時在某供貨商處購買過材料,工程完工后被甲公司解聘,又到乙公司承包工程,又到原供貨商處賒欠材料,供貨商認為,該項目經理還是甲公司的(甲公司社會信譽較好,乙公司較差),就同意賒欠材料,后來該項目經理拖欠貨款不支付,被供貨商連同甲公司一并告上法庭。法庭判決甲公司不承擔連帶責任,原因是供貨商沒有檢查該項目經理真實身份及沒有核實材料使用工程由哪個公司承接。屬忽視審查而相信該項目經理對甲公司還有代理權,不構成甲公司的表見代理。

    某行為人為賒取建筑材料而冒充某公司員工,供貨商不信,某人就說可用電話與某公司經理聯系,聯系結果是對方稱某人為自己公司的項目經理或材料員,同意委托前去賒欠材料,于是供貨商信以為真,材料被提走,經多次催要工程款未果,于是供貨商就將某行為人與某公司一并告上法庭。最終某公司不負法律責任,行為人沒有出示某公司法人委托書、介紹信等具有法律效力的文書證明,而是憑借一個電話,就輕信了行為人,屬“沒有法律依據,沒有理由相信行為人”,不屬于表見代理。 

    是否構成表見代理,要看其認定的相對人是否有可靠的法律依據,理由是否充分,如果只憑行為人口頭說明或以舊有身份來確認都是無效的。例如某項目經理在甲公司多年,長期以來的一直由某供應商供應某種建材,信譽一直很好,雖然沒有甲公司的書面委托,但管理上已經存在一種委托關系。供貨商有理由相信該項目經的代理行為有效。某一項目經理一年換一個公司掛靠,供貨商搞不清楚,形成了一種較復雜的代理關系,要視具體情況加以區分。 

上述不構成表見代理的種種行為,也可為建設施工企業防范項目經理的表見代理而導致的法律風險提供一定的參考借鑒意義。

三、表見代理法律風險管理技術的選擇

    建設工程表見代理法律風險基本上屬于操作法律風險類型,建筑施工企業在正常的生產經營活動中,應提高各級經營管理者的法律意識和風險意識,增加企業員工的法律常識,加強對項目經理的普法教育,堅持依法經營,照章辦事,健全各項規章制度,從根本上杜絕表見代理的行為的發生。

1、完善制度,選擇好管理者,把好每道關口。

形成表見代理的糾紛,構成他人“依法有理由相信”的證據往往是企業證照、公章、合同章、財務專用章、法人委托書、稍一疏忽,就可能引來官司。因此,企業要建立完善的、操作性強的管理制度,項目經理或他人外出聯系工程需要借用營業執照、資質證書副本時,不能隨意交給他人,應由公司派相關部門的人員攜帶前往,并建立借出回收登記制度,需要以上證件的復印件時,應該針對具體的工程,在復印件上注明并加蓋公司印章,注明日期并建立檔案,不注明具體工程和日期是很危險的,他人可以拿著這些東西到處招搖撞騙。 

對于公章、合同章、財務專用章的管理,要明確審批權限,做到一章一請示,一章一登記。公章一般應該由公司辦公室專人管理,下班后應放入保險柜中,因為公章被盜用后自登報聲明前發生的一切后果將有公章所在單位承擔。加蓋公章的批準權限一般為公司的總經理,他人需要開據介紹信、證明等函件時,一定要問得清清楚楚,有必要的還要親自打電話落實,用詞要嚴謹,不可由他人代寫,以防止他人增加內容,可產生時間效應的一定要注明時效期,一般情況下最好不要開據空白介紹信。 

法人委托書是行為人代表企業行使受權范圍內職權的重要依據,因此從委托書的格式上,不應用便函,或隨意打印,應為紙質較好印刷廠專門印刷的專用委托書,明確被授權人的姓名、職務、授權事宜、時限,一樣都不能少,并由企業法人親筆簽名,法人代表出差時,應請示后才可加蓋私章,并做好電話請示紀錄,這樣做得好處是當事人一方面按制度辦事,另一方面也同時保護自己,如果不加以請示,擅自做主加蓋公章、私章,出了問題很難說清。加蓋公章時最好留有只有蓋章人自己才能識別的標記,以方便以后辨認真假。 

合同章是企業經營中的重要工具,法律上的重要證據,更要嚴格控制,審批權限為總經理。保管人員為合同管理部門的負責人,最好不要交與行辦室和公章一同管理,否則很容易混淆在什么場合用什么印章,合同章是專用在工程合同和協議書上的,一般情況下,必須有合同管理部門評審合同總經理親自過目簽字后方可加蓋合同章,也要盡量避免總經理不管合同,不親自過目簽字,由合同管理人員加蓋私章的做法,一旦出了問題,合同管理人員無法推卸自己的責任。同時也免不了這樣的責任,給企業造成損失不說,還使自己丟了飯碗,還有可能負法律責任。合同章也要做到不見總經理簽字不蓋章,并建立合同蓋章登記制度。 

財務專用章是公司財務收支的重要工具,同時也是法律上的重要證據。其審批的權限應該為公司的財務主管或財務總監。財務專用章使用頻繁,一般由財務總管或財務總監負責,對外出據欠條或能形成法律文件時應該請示總經理,平時使用時也要做到一章一登記。
    建立嚴格的規章制度,但是還要靠人來操作,因此,印章的操作者應具備良好的業務素質,應具備一定的學歷,有一定的工作資歷和處理各種具體事務的分析和判斷能力。合同章的管理者同樣應具備的各種能力,要具備合同法及相關法律的知識,能夠進行合同評審,檢查出合同擬訂條款中的不合法、不合理條款并給予更正,明白如何利用合同條款保護企業的合法權益。 

印章的管理者除了具備較高的業務素質外,更重要的一點是對企業忠誠,不謀私利,忠實地執行公司的制度,當好總經理的參謀。有些表見代理官司正是因為總經理的一時疏忽,簽了字,印章管理者不認真審查內容而造成的官司。出事后追究不了印章管理者的責任,但是給企業帶來了不可挽回的損失。因此,在本文提到對“企業忠誠”而不是對“某一個人忠誠”。 
    2、加強合同管理,實行風險抵押承包制度 

    《合同管理制度》在企業的管理手冊中都有,但相當一部分施工企業是流于形勢,一是具體的內容不全,二是對違犯規章制度的人并沒有預防措施和可操作的處罰手段。從以上分析中可以看到建筑施工企業構成經濟風險的主要來源是項目部,就應該對項目經理建立一種激勵和約束機制,約束機制中以風險抵押為主要手段,公司在于業主簽訂施工合同前,先與項目經理簽訂風險承包合同,合同內容應該具備明確雙方關系、確定經營方式和范圍、承包方式、甲乙雙方的責、權、利關系、債權、債務關系、工程資金結算、變更和終止、違約責任等。同時簽訂抵押協議,抵押可以分成三種形式,一是現金抵押,按工程總造價的5%到10%交納現金。二是房產抵押,將項目經理本人的房產證交給公司并簽訂房產抵押協議書,去房產部門辦理房產抵押手續。三是機動車輛的抵押,憑機動車輛的抵押協議書到車管部門辦理抵押手續。 

    實行風險抵押承包責任制度可以有效地約束項目經理的各種行為,但這也不是唯一有效的手段,還要和其他防范措施一并使用才能取得杜絕表見代理行為的效果。 

3、加強工程管理做好成本預控和階段性控制 

    加強工程管理是防止建筑施工企業經濟風險的根本,工程質量是企業的生命,工程質量一旦發生大問題,對企業是致命的打擊,造成項目經濟風險的最大化,安全生產文明施工同樣對企業經濟利益至關重要,發生一起重大的傷亡事故,直接經濟損失就是幾十萬。因此,加強工程管理,是防止企業經濟風險首要的任務,由此可見,防止企業經濟風險,杜絕表見代理糾紛的發生,不是企業哪一個部門的職責,而是企業管理人員的共同職責。 

    事實證明,凡是給企業造成較多的經濟糾紛的項目部,大都是管理混亂,工程質量差,成本消耗高的項目部,因此做好工程成本的預控和階段性的控制也是至關重要的。工程成本的預控,應該從工程的成本分析入手,確定工程的最佳控制成本,也就是與項目經理簽訂目標成本,列出成本控制表,將建筑材料、人工工資等,工程所發生的費用分類、分項計算出來,同中標的預算成本相對照,再根據市場實際材料價格,人工工資等確定最佳的控制成本,利潤指標。 

    在施工階段,根據工程進度對照成本進度表,所有分類、分項成本支出均不得大于成本控制指標,否則,不予支付工程進度款。工程進度的核定,一定要有專人把關,施工現場審核,不允許有作假現象存在。嚴格按工程進度撥付工程款、材料款的支付,由項目經理根據工程進度中各種材料的需求量,報材料計劃及購貨地點,由公司控制支付。防止挪用工程款,即使打欠條也是在公司的嚴密監控下進行。 

    對于掛靠的項目部,更要嚴加管理,前面我們所說的建筑施工企業的主要經濟風險來源于項目部,確切地說,更大的經濟風險來源于掛靠的項目部,掛靠的項目部經營管理水平低,專業管理人員不配套,打一槍換一個地方,不考慮嚴重后果。有些項目經理惡意制造經濟糾紛。對這些項目部,企業要派專人進行管理,控制工程成本。杜絕管理漏洞,達到企業和項目經理雙贏的目的。 

4、加強工程資金管理,防止挪用資金 

    許多建筑施工企業,特別是實行經濟技術承包的工程,工程資金失控也是造成企業承擔經濟風險的主要原因之一。有人認為,項目經理承包經營,又交了風險抵押金,不必過多的管理他們的財務。因此,有些項目經理誤導業主,一是說把工程款打到項目經理個人帳戶上就代表公司了,二是說工程款打到公司帳戶上,公司會挪用,工程交不了工。因此,業主直接撥款給項目經理。加之資金不到位的工程較多,會產生拆東墻補西墻的做法,挪用本工程款支付其他,本工程賒欠材料、人工工資較多,造成經濟糾紛,構成表見代理行為,企業受損。 

    因此,無論什么樣的項目部,工程款必須進公司帳戶,再由公司審查后撥付項目部,監控工程資金流向,發現問題,及時糾正。另外,在與業主簽定工程施工合同時,要有個約定,工程款不進入公司帳戶,所發生的一切法律責任由業主負責。還要注意一個問題,在選擇投標工程和投標項目部時,對資金不到位的工程,不能選擇沒有經濟實力的隊伍承擔施工,否則后患無窮。 

    建筑施工企業是一類管理較復雜的特殊企業,加之建筑市場開放后,施工隊伍流動性大,企業內部管理人員流動性大,因此,只有加強管理,不能賦予管理人員過多的經濟權利,要設法降低施工隊伍的流動率,不要隨意接受不明底細的施工隊伍,加強企業用工交流,加強對行為人的監控,包括已離開企業的行為人的監控,使企業經濟風險降到最低限度。

5、工程中標后、開工之前在工程所在地的主流報紙如在衢州施工的建設工程項目應當在衢州日報上登報申明工程所聘用的項目經理的姓名、職務、權限、權限生效的條件、施工期限等內容,工程結束(工程施工期限與工程實際結束的期限有些偏差)后,再以同樣的方式在工程所在地的主流報紙上登報申明告知該項目經理在該工程的所有權限已經終止,以此來控制該項目經理的表見代理行為給建設施工企業帶來的法律風險。


第五章  安全生產方面的法律風險及其預防對策

 

一、一個慘痛的例子及其安全事故發生的原因分析

    建筑施工行業是一個安全事故易發且高發的一個行業,而且一旦發生安全事故往往會造成重特大人員傷亡及其巨額財產損失。

    舉個例子:2010年11月15日14時,上海靜安區余姚路膠州路一棟正在裝修的高層公寓起火。據附近居民介紹,公寓內住著不少退休教師,起火點位于10-12層之間,整棟樓都被大火包圍著,樓內還有不少居民沒有撤離。截至11月19日10時20分,大火已導致58人遇難,另有70余人正在接受治療。事故原因已初步查明,是由無證電焊工違章操作引起的,四名犯罪嫌疑人已經被公安機關依法刑事拘留,還因裝修工程違法違規、層層多次分包;施工作業現場管理混亂,存在明顯搶工行為;事故現場違規使用大量尼龍網、聚氨酯泡沫等易燃材料;以及有關部門安全監管不力等問題。

    國務院上海“11·15”特別重大火災事故調查組 召開全體會議,進一步分析事故原因和問題。至11月17日,發生火災的膠州路大樓工程建設涉及的總包、分包、施工、監理等有關情況均已查明。事故調查組表示,這起事故是一起因違法違規生產建設行為所導致的特別重大責任事故,也是一起不該發生的、完全可以避免的事故。將嚴格依法依規開展調查,嚴肅追究事故責任,深刻總結事故教訓,推動整個安全生產工作。

  事故調查組組長、國家安全生產監督管理總局局長駱琳在會議上說,事故發生后,黨中央、國務院高度重視,上海市委、市政府認真貫徹落實黨中央決策部署。中共中央政治局委員、上海市委書記俞正聲同志和上海市市長韓正同志在第一時間率領市委、市政府有關負責同志,以及公安、消防、安監、衛生等有關部門人員趕赴事故現場,認真貫徹落實中央的決策部署和指示精神,全力組織滅火、搶救、救治和善后等各項工作。整個搶險救援工作是及時、有利、有序、有效的。上海市委、市政府還成立了高層次的事故善后處置領導小組,各項善后工作正在有序全面推進。

  據介紹,“11·15”火災發生時,上海膠州路728號大樓正在實施今年的靜安區政府實事工程——節能綜合整治項目。靜安區建交委2010年9月通過招投標,確定工程總包方為上海市靜安區建設總公司,分包方為上海佳藝建筑裝飾工程公司。2010年11月,靜安區建交委選擇上海市靜安建設工程監理有限公司承擔項目監理工作,上海靜安置業設計有限公司承擔項目設計工作。

  此工程部分作業分包情況為:腳手架搭設作業分包給上海迪姆物業管理有限公司施工,搭設方案經公司總部和監理單位審核,并得到批準;節能工程、保溫工程和鋁窗作業,通過政府采購程序分別選擇正捷節能工程有限公司和中航鋁門窗有限公司進行施工。

    駱琳說,根據目前掌握的情況,經過初步分析,起火大樓在裝修作業施工中,有2名電焊工違規實施作業,在短時間內形成密集火災。這起事故還暴露出5個方面的問題:電焊工無特種作業人員資格證,嚴重違反操作規程,引發大火后逃離現場;裝修工程違法違規,層層多次分包,導致安全責任不落實;施工作業現場管理混亂,安全措施不落實,存在明顯的搶工期、搶進度、突擊施工的行為;事故現場違規使用大量尼龍網、聚氨酯泡沫等易燃材料,導致大火迅速蔓延;有關部門安全監管不力,致使多次分包、多家作業和無證電焊工上崗,對停產后復工的項目安全管理不到位。

    忽視建筑安裝領域的安全風險的防范,一旦發生重大、特大安全事故將會使企業及其企業家面臨的法律風險評估如下:

第一,遭受巨額的財產損失索賠的法律風險。

第二,遭受巨額的人身損害賠償的法律風險。

第三,建筑施工企業也會在事故中遭受巨額的財產損失和人員傷亡的風險,使企業的日后生產經營面臨困難。

第四,建筑施工企業還將面臨著已完工程不能獲得工程款的法律風險。

第五,相關的直接責任人員也將面臨牢獄之災的法律風險。

第六,發生重大人員傷亡和財產損失的有關建筑施工企業也將面臨著企業安全生產資質被吊銷、企業資質被降級的法律風險。

二、危險源與安全事故

    安全生產是指使生產過程處于避免人身傷害、設備損壞及其他不可接受的損害風險(危險)的狀態。[13]

    危險源是可能導致人身傷害或疾病、財產損失、工作環境破壞或這些情況組合的危險因素和有害因素。[14]危險源是安全控制的主要對象,所以,有人把安全控制也稱為危險控制或安全風險控制,這里筆者稱為安全生產(施工)法律風險控制(防范)。

    在實際生活和生產過程中的危險源是以多種多樣的形式存在,危險源導致事故可歸結為能量的意外釋放和有害物質的泄露。根據危險源在事故發生發展中的作用把危險源分為兩大類:第一類危險源和第二類危險源。可能發生意外釋放的能量載體或危險物質稱作第一類危險源。能量或者危險物質的意外釋放是事故發生的物理本質。通常把生產能量的能量源或擁有能量的能量載體作為第一類危險源來處理。造成約束、限制能量措施失效或破壞的各種不安因素稱作為第二類危險源。第二類危險源包括人的不安全行為、物的不安全狀態和不良環境條件三個方面。[15]

事故的發生是兩類危險源共同作用的結果,第一類危險源是事故發生的前提,第二類危險源的出現是第一類危險源導致事故的必要條件。在事故發生和發展過程中,兩類危險源相互依存,相輔相成。第一類危險是事故的主體,決定事故的嚴重程度,第二類危險源出現的難易,決定事故發生的可能性大小。[16]

三、建筑施工可能發生的事故類型

    安全事故法律風險絕大多數屬于操作法律風險類型,基本上是可以防范和控制的。按照引發安全事故的隱患因素來分,結合本人在工程施工方面的經歷和經驗,施工過程中施工過程中容易發生的事故類型主要有以下幾種:

第一,火災事故。容易引發火災事故的因素主要有以下幾點:

1、對火源管理不嚴,使用明火未按照規定辦理動火證,即使辦理了動火證,在動火使用范圍內沒有安排專門人員監護檢察,以致發生火災時反應不及時。

2、施工用臨時電纜老化,沒有及時維護或者更換,導致電線裸露、短路等原因引發火災。

3、野蠻施工挖斷預埋的動力電源以及油氣管道而引發的火災。

4、由于消防措施不到位引發的擴大化的火災事故。

5、電焊、火焊人員無證上崗,遇火災等突發事件應變能力不強。

6、私拉私接電線現象嚴重,電氣設備超負荷運轉而引發的火災事故。

7、因工地上容易引發火災的雜物沒有及時清理而引發的火災事故。

8、防火材料不防火而引發的火災事故。

9、有關人員的消防常識缺乏。

第二,觸電引發的人身傷亡事故。發生以下事故的原因基本上有以下幾點:

1、違規帶電操作引發的安全事故。

2、施工班組之間缺乏有效溝通,電氣設備維修時電源總開關邊上沒有設置專門的監管人員看護電源開關開閉情況而引發的安全事故。

3、施工用動力電源老化、電線裸露引發的安全事故。

4、非專職電工人員接電用電引發的安全事故等。

第三,高空墜落引發的安全事故。事故原因如下:

1、未按規定搭設高空作業平臺而引發的高空墜落事故。

2、高空作業未采取相應的防護措施而引發的高空墜落事故,比如未按要求佩戴安全帽、懸掛安全帶等。

3、酒后上高空而引發的高空墜落事故。

第四,施工設備傷人事故。原因主要有以下幾點:

1、設備老化且缺乏日常的維修而導致的傷亡事故,如各地多次報道的因施工用塔吊倒塌而引發的事故。

2、設備操作不當而引發的傷亡事故。

3、無證、違規操作設備而引發的傷亡事故等。

三、施工事故法律風險管理的技術選擇

    施工事故法律風險基本上屬于操作法律風險。安全事故的發生既有人的因素,也有物的因素,還有企業規章制度方面的因素。血的教訓告訴我們建筑安裝企業必須狠抓安全生產建設,預防安全事故給企業、企業家以及社會帶來巨大的災難。我國《建筑法》第三十六條規定:建筑工程安全生產管理必須堅持安全第一、預防為主的方針,建立健全安全生產的責任制度和群防群治制度。那么如何預防類似的安全事故再次發生呢?律師建議建筑施工企業采取以下措施:

第一,安全事故重在預防。預防安全事故,要充分發揮人的主觀能動性。

1、把預防安全事故的責任落實到每一責任人身上。具體到某個具體工程,建筑施工企業應與項目經理簽訂安全責任書,使安全事故與項目經理的經濟收入掛鉤。

2、項目經理再與項目的專職安全員簽訂安全責任書,使得項目安全員真正負責起工程的安全監管責任,工程的安全事項與專職安全員的經濟效益掛鉤。項目經理要賦予項目安全員在安全監督方面的特別權力,任何違反安全規定的操作,安全員可果斷予以勸解、制止,對于任何不服從安全員勸解、制止的,安全員可以現場開具罰款單并呈報項目經理。

3、工程分包的,總包單位還應與分包包括勞務分包單位簽訂安全責任書,并預留一定安全事故保證金。

4、建筑施工企業盡量與有資質的勞務分包公司簽訂勞務分包合同并與之簽訂安全施工責任書,明確雙方在安全施工方面的權利與義務。

5、項目部應與參與施工的各工種的班組長簽訂安全施工責任書,把班組長的績效工資與班組的安全生產成績相掛鉤,把安全責任落實到班組。

6、建筑施工企業在編制施工組織設計時,應當根據建筑工程的特點制定相應的安全技術措施;對專業性較強的工程項目,應當編制專項安全施工組織設計,并采取安全技術措施。

第二,從引發事故危險源角度考慮,控制好第一類和第二類危險源是防范施工安全事故的必由途徑。

對于第一類危險源可以采取消除危險源、限制能量或者危險物質、隔離等防止事故發生的方法;也可以采取隔離、個體防護、設置薄弱環節、使能量或危險物質按人們的意圖釋放、避險和救援措施等避免或者減少事故損失的方法。

對于第二類危險源,可以采取增加安全系數、提高可靠性、設置安全監控系統等減少設備故障的措施;也可以采取故障-消極方案(即故障發生后,設備、系統處于最低能量狀態,直到采取校正措施之前不能運轉)、故障-積極方案(即故障發生后,在沒有采取校正措施之前使系統、設備處于安全的能量狀態之下)、故障-正常方案(即保證在采取校正行動之前,設備、系統正常發揮功能)等故障-安全設計方案。

第三,落實相關的安全防范的物資以備不測。比如,滅火器、安全帽、安全帶、滅火水龍頭,并且配備專人如項目專職安全員負責經常檢查上述安全防范物資的完好程度,如有損壞應及時維修、更換。同時要培養現場施工人員使用安全防護器材的技能,以便在安全事故發生時能及時采取防護措施,防止損失進一步擴大。

第四、制定并落實安全生產方面的規章制度。

1、嚴格落實工人上崗前的安全培訓制度,尤其要加強對勞務分包單位、包工頭自帶民工安全知識和安全技能的培訓。工人未經安全培訓合格不得上崗,以增強工人安全生產意識和安全防范能力。培訓記錄應當由培訓單位和參加培訓的人員的簽字、蓋章。

2、每周應召開一次由項目經理、安全員主持的安全例會,全體參與施工的人員都必須參加。針對前面施工出現的不符合安全生產要求的事件、安全生產規章制度落實不到位的事項提出相應的整改辦法并加以落實。安全例會由全體參會人員簽字。安全事故發生后要召開安全生產的特別例會,要及時總結經驗,吸取教訓,查漏補缺。通過對安全規章制度的執行、檢查,總結經驗教訓后再執行、檢查,力求最大限度地防范和控制施工安全事故帶來的法律風險。

3、安全例會后施工員、班組長應對本工種當天施工的部位以及易發的安全事故有針對性地對所有參與施工的人員每天做相應的安全交底,如高空作業較多的一定要提醒工人防止高空墜落事故和高空墜物傷人,并建議工人采取佩戴安全帽、懸掛安全帶、及時搭建作業平臺等安全防范措施。安全交底應由本工種所有人員本人簽字,安全交底不簽字或不參加安全例會的人員,項目部有權對其施以一定的經濟處罰措施。

4、嚴格執行特殊工種的持證上崗制度,無證人員一律不得在特殊崗位上崗。

5、嚴格動火審批制度以及用火安全監管制度。動火前應當清理施工作業場所易燃、易爆物品的清理。動火時應在重點部位安排人員看護以預防火災事故的發生或者萬一火災發生時能及時處理火災。

6、嚴格如塔吊、機床等特種設備專人使用、日常維修檢查制度,沒有操作證的人員嚴禁動用特種設備,設備不得帶病運行。

7、嚴格施工用電源系統的日常檢查、維護制度,及時更換破損的電纜、電線。將施工用電源系統的日常檢查、維護工作落實到項目專職電工。

8、禁止施工人員酒后上崗操作尤其是要嚴格禁止施工工人員酒后上高空作業。

9、制定并落實各工種、工藝的操作規章,嚴禁違規、違章操作。

10、嚴格落實安全生產事項的獎懲制度,對于遵守安全生產的標兵要給予一定的獎勵,對于經常違反按全生產方面的規章制度的,要毫不留情地予以處罰,賞罰分明。

    第五,盡可能加大安全生產投入

    我國與一些發達國家相比,安全生產運行控制有明顯區別。例如英國、法國、日本、澳大利亞等國的建筑公司,用于控制安全生產事故的資金投入占工程總造價的10%,在此基礎上提出“零”死亡指標。有報道:英國石油公司在珠海投資建項中,曾因工人違章焊接作業立即要求工程全面停工整頓,停工時間長達13天,該公司損失很大。我們從中可以看到國外同行在面對安全與生產發生矛盾時的態度,他們把安全預防工作看得如此重要,真正體現出安全生產“預防為主,以人為本”的管理宗旨和“關愛生命”的理念。他們認為安全比經濟效益更重要,預防控制傷亡事故基點在施工現場。相比之下,我國建筑企業用于安全生產投入的資金比例只占工程總造價的5%,一些企業甚至還低于這個比例。由于建筑行業管理環節轉包多、墊資施工陰陽合同多、執法不嚴違法施工多,從而導致安全技術含量低,硬件投入少,形式主義多,治標不治本等問題。
  就改善勞動條件,增加安全生產所需資金,保障勞動者生命和財產,我國憲法、安全生產法、勞動法和建筑法中都有規定。《安全生產法》第一、第十七、第十八條中規定:“為了加強安全生產監督管理,防止和減少事故,保障人民群眾生命和財產安全,”生產經營單位要“保證本單位安全生產投入的有效實施”和“安全生產條件所必需的資金投入,并對由于安全生產所必需的資金投入不足導致的后果承擔責任。”在第二十四條中還明確“安全設施投資應當納入建設項目概算。”《建筑法》第八條也把“有保證工程質量和安全的具體措施”作為施工許可之一加以法律約束。這些法律條款是通過安全生產資金的投入來保障從業人員合法權益的。生產以安全為前提,安全以人為本,安全是人生存本能的第一需要。在人類文明社會中,重視生命的個體存在,也是對整體人類的尊重。“安全第一,以人為本”應該理解為滿足每一個人的本能需要。既是對個體,又是對群體而言。這是對生命的認識問題。
  目前,一些施工企業未能從根本上為勞動者提供“高危行業”所必需的勞動保護設施,從某種意義上講是直接侵犯了職工(民工、臨時工)的合法權益。事實告訴我們,在安全上投入越少,事故發生率越高,安全投入與事故率成反比。江澤民同志曾說:“任何企業都要努力提高經濟效益,但是必須服從安全第一的原則”。“人命關天的事,一定要慎之又慎,確保萬無一失”。“在市場經濟條件下,不允許只要有錢賺,就可以危及人民的生命”。對傷亡事故不能僅看成是單純的資金問題。長期以來,少數國家敵對勢力別有用心地借“傷亡事故比例”和“傷亡事故絕對數”來攻擊中國的人權狀況。因此,安全生產和生產事故是嚴肅的政治問題。
  無數沉痛的教訓告訴我們,因傷亡事故所付出的人、財、物損失代價,遠遠高于安全生產資金的投入量,傷亡事故的損失代價純粹是資源消耗,不可挽回。而安全生產投入可轉化為經濟效益,是受益的行為。安全生產資金、勞動保護條件等管理機制沒有100%到位,生產事故就不可避免,傷亡事故“指標”就如同虛設。朱镕基同志曾用99%+1%=0這一公式來解釋安全工作時說:常言道“千里之堤,潰于蟻穴”。如果把蟻穴當成1%,正是這1%,使千里之堤潰敗,這不等于零又等于什么呢?傷亡事故“指標”率有悖于生產安全要“萬無一失”的安全意識。[17]

要建筑施工企業加大安全生產投入,勢必與當前低價中標的招投標模式相沖突,勢必會降低建筑施工企業的投標的競爭力。因此,筆者建議在《建筑法》、《招投標法》中強制性規定控制安全事故的資金投入應占工程造價的比例,并且規定投入控制安全事故的資金比例不屬于市場競爭的范疇,控制安全事故的資金應專款專用,不屬于建筑施工企業的利潤范疇。控制安全事故需要政府、企業、職工等全社會的共同不懈努力。

第六、施工安全事故法律風險的轉嫁

盡管建筑施工企業采取了各種措施預防施工安全事故,但畢竟建筑安裝行業是一個高危行業,安全事故的發生有其一定的必然性。比如一個大型的建設施工項目一個施工周期對傷亡指標都是有明確規定的,比如工程造價為10億元人民幣傷亡指標是5人(具體指標數字可能有出入)。一旦發生人身傷亡事故,將給建設施工企業造成巨額的醫療費、死亡賠償金等經濟負擔。建設施工企業預防此類法律風險的有效技術選擇是風險轉嫁。風險轉嫁的最好措施是為職工投保工傷保險、醫療保險、工程意外險等險種。《建設工程安全生產管理條例》第38條規定:“施工單位應當為施工現場從事危險作業的人員辦理意外傷害保險。意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的,由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設工程開工之日起至竣工驗收合格止。”

 

第六章  刑事法律風險及其預防對策

一、企業及其企業家存在刑事法律風險原因

企業及其企業家的法律風險防范是最容易被人們忽視的角落。眾多企業家很難將自己和刑事法律風險相掛鉤,因為在很多企業家看來,他們自己是社會的精英,他們能夠呼風喚雨,通過他們自身掌握的社會關系資源能將包括刑事法律風險在內的所以困難險阻擺平。而事實上并非如此。

    隨著改革開放的深入和我國經濟法律秩序的日益健全,自上個世紀 90 年代以來,我國大陸地區誕生了一個又一個的創富神話,一個又一個的企業家誕生,與此同時我國的企業家因觸犯刑律而構成犯罪被追究刑事責任的也日益增多。進入二十一世紀以后,這類事例更加層出不窮,如“健力寶”原董事長張海因職務侵占和挪用公款被判刑 17 年;原中國建設銀行行長王雪冰因受賄罪被判處有期徒刑 12 年;大陸首富黃光裕因涉嫌“操縱市場”等罪名遭公安機關拘查,凡此種種,不一而足。

    企業家落馬、企業因法律陷入困境的報道不斷見諸報端。為什么中國總裁這么多落馬?中國的企業家們怎么了?筆者分析有以下原因:

1、我國企業家法律意識淡薄

由于歷史原因,我國第一批富豪整體文化水平偏低,法律意識更是淡薄。即便是到現在,無論是學校還是企業,對法律的重視程度都不夠。中國的商學院不開設法律課程,或者只是把法律作為選修課,而美國的城市大學規定,MBA課程的所有教師必須有所教專業l0年以上的從業經驗,教法律課的教師必須是執業律師,而且在教書的同時,必須繼續從業。因為只有這樣的教師才能現身說法,言傳身教,把最實用的知識傳授給學生。當今企業家紛紛落馬,折射出中國對企業家法律基礎知識的不夠重視或者缺失。

隨著市場經濟的深入,今后企業家們的法律意識如果還停留在這種事后救火式的法律救濟方式來維護合法權益,已跟不上時代發展的要求了。我們的企業家們法律意識還略微欠缺,防范法律風險的意識還不夠強,在法律風險防范上的投入還不夠多(包括精力和金錢的投入)。

2、由于歷史原因形成的市場秩序不規范及企業家經營不規范,企業家往往帶有“原罪”。

因為歷史的原因,我國的法治進程還比較落后,無論是政府還是企業,對法律缺乏足夠的重視,另外由于我國的企業家是隨著改革開放才逐漸發展起來的,在管理上缺乏學習的模式和榜樣,帶有濃厚的江湖氣息,企業家往往與政府官員存在千絲萬縷的聯系,內外部因素的綜合導致巨大的法律風險。《中國企業家》總編輯牛文文在談及中國企業的生存特征時坦言:“90%的企業的消亡,都是沒有處理好與政府的關系。不僅是民營企業,即便是國有企業比如中航油、伊利集團等,如果選擇強行改制,往往會中途折斷。”另外,我國眾多的企業家落馬跟貪官被查處有直接的聯系。

3、企業組織管理、財務管理技能方面的缺陷。

分析我國民營企業的發展過程,民營企業的三個發展階段,越往前,環境越復雜,人的做法也很復雜,越往后,條件越單一,公司運作越簡單。也正映照著中國改革開放三十年來的經濟環境的演變,2001年中國加入WTO之前,中國企業需要與資源博弈,而資源的壟斷特性,注定民營企業需要通過的關卡必然繁多。我國民營企業組織進化上一開始就有一些毛病。第一個毛病就是從財務上來看,企業過度地用債務擴張來支持投資規模的擴張,使整個企業非常危險。第二個毛病就是組織上沒有一個能夠拷貝的榜樣,當時所有民營企業開始拷貝的組織在中國有兩種,一種是江湖,一種是家族。家族是用一種血親的管理來解決誠信的問題,是減少交易費用。另外用江湖的辦法,江湖是沒有規則的。第三個問題就是在公司管理上缺乏基本的商務倫理和商務技能。在當時中國改革開放初期那樣的環境大家都是不懂,組織上有這個缺陷,財務上也有這個缺陷,歷史的原因導致我國發展起來的較早一代的企業家存在較多的刑事法律風險。[18]

二、與建筑施工企業相關的刑事法律風險舉例

    除“欠薪罪”外,在實踐中于建筑施工企業相關比較典型刑事法律風險,舉例歸納起來主要有以下幾方面:

(一)在招標投標階段的法律風險

我國《刑法》第二百二十三條規定,投標人相互串通投標報價(俗稱“圍標”),損害招標人或者其他投標人利益,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。

投標人與招標人串通投標(俗稱“串標”),損害國家、集體、公民的合法利益的,依照前款的規定處罰。

在“圍標”、 “串標”的過程中,有關建筑施工企業及其相關責任人很可能會同時觸犯我國《刑法》第一百六十四條“對公司、企業人員行賄罪”的相關規定。

(二)在建設工程施工合同履行階段的法律風險

工程中標后進入建設施工階段,如果在具體施工建設過程中,因為疏于對施工現場的管理與控制,縱容或任由有關野蠻施工,也會讓企業以及企業的主管人員、有關責任人員觸犯刑律,舉例如下:

1、我國《刑法》第一百三十四條【重大責任事故罪】 在生產、作業中違反有關安全管理的規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別惡劣的,處三年以上七年以下有期徒刑。

重大責任事故罪:是指在生產、作業中違反有關安全管理的規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。

2、我國《刑法》第一百三十五條規定:“工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位的勞動安全設施不符合國家規定,經有關部門或者單位職工提出后,對事故隱患仍不采取措施,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,對直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別惡劣的,處三年以上七年以下有期徒刑。”

3、根據我國《刑法》第一百三十七條規定,工程重大安全事故罪,是指建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定,降低工程質量標準,造成重大安全事故的行為。

根據刑法規定,構成犯罪的,對直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;對后果特別嚴重的,即造成多人傷亡或者使公私財產遭受特別重大損失等,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。

  三、建筑施工企業刑事法律風險防范對策

在日常經營過程中,建筑施工企業、企業家及其有關責任人員可能觸犯刑法具體罪名可能多種多樣,筆者不可能針對所有的刑事法律風險提出具體的預防對策。但筆者認為,從宏觀層面采取以下風險管理措施對于包括建筑施工企業及其企業家在內的所有企業及其企業家管理和預防刑事法律風險具有相當的借鑒意義。

1、提高企業家及其有關管理人員法律風險管理的意識,增加事前管理預防法律風險的投入

企業家可以沒有法律知識,但不可以沒有管理和預防法律風險的意識,尤其是事前防范法律風險的意識。因為一旦“出事”,事后的救濟往往無法真正完全挽回損失,或者回到“出事”之前的狀態。

經過十幾年市場經濟的歷練,我國企業家們的法律意識得到了普遍增強,大多都能夠在“事后”通過法律途徑來維護自己的合法權益。但企業家們現階段的法律意識還存有很大的被動性,即亡羊補牢的多,事前防范的少。只有在發生糾紛時,才想起法律并拿起法律的武器。隨著市場經濟的深入,企業家如果還停留在這種事后救火式的法律救濟方式來維護合法權益,已跟不上時代發展的要求了。

2、企業應定期進行法律風險評估

企業要“長治久安”,需要具有完善的內部管理體制和風險防范預警機制,預先知道風險的所在并進而設法避免法律風險的發生。我們的企業家們在法律意識領域應轉變觀念,即從“救火”意識到“防火”意識。應當防微杜漸,未雨綢繆,防患于未然。在企業內部確定一個運轉有效的法律風險預警機制,投入一定的精力和財力,事先建立法律“防火墻” ,將法律風險擋在企業發展之外,從依法治企上尋找可持續發展的道路。存在法律風險并不可怕,可怕的是我們不去注意它、防范它,任其發展。因此筆者建議,我們有能力的企業都應該拿出一定的財務預算,要定期聘請律師對企業進行法律風險檢查,把隱藏在企業內部的法律風險及時發掘出來,發現企業運行的問題所在,事先采取措施去防范或去除法律風險,切斷法律危機發生的根源。

對于刑事法律風險來說重在事前的防范,我們建議企業家每年定期為自己的企業進行法律風險評估,對自己的企業進行定期的“體檢” 。所謂法律風險評估,就是律師在獲得被評估企業的同意之后,入駐企業并對目標企業進行法律風險事項調查并出具法律風險評估報告的一項預防性法律服務工作。通過審查企業的組織結構、股權結構、治理結構、公司章程、公司各項許可證照、內部管理制度、業務流程、財務管理制度和流程、對外重大合同簽署的決策和流程、勞動合同管理、固定資產管理、知識產權管理等,并對之分別進行法律風險評估。

3、建立法律風險防范機制

我國企業家往往只重視如何創富,對法律風險防范機制不夠重視,但是如果沒有一個好的法律風險防范機制護航,那么企業的發展是不安全的,企業家也可能處于刑事法律風險之中。企業應重視法律風險防范體系的構建,主要涉及以下四個方面的內容:(1)企業產權結構法建立法律風險防范機制的意義很大。(2)可以避免和預防企業家自身的刑事責任風險。由于律師的事前介入,有些商業決策方案就可能改變,有些生意就可能不做了。也許看起來失去了一些利潤或者商業機會,但對于企業及企業家的長遠發展是有好處的。企業家身邊有一位盡職的律師,可以有效地防范企業高管的刑事法律責任風險。(3)避免錯誤決策帶來的經濟損失。在進行重大投資、重大協議簽署之前聘請律師進行把關,可以大大減少因為合同條款漏洞等問題帶來的巨額的、非必要的商業損失。(4)事前的風險防范有利于減少糾紛,減少訴訟和仲裁。這樣企業家就不必因為時常陷入被動的訴訟和仲裁中而疲于應對,有利于企業家安心進行商業運作,帶領自己的企業走得更成功。

4、重視律師的作用,建議企業家聘請高級私人法律顧問防范刑事責任風險

我們建議有條件的企業家聘請個人的私人律師,在作出重要決策之前別忘了和自己的律師溝通有關情況,并請律師出具法律意見。尤其是可能涉及刑事責任風險的決策的時候,一定要聽取律師的法律風險分析。也許有些事情企業家不便和自己公司的律師談,擔心律師泄密給其他無關的人士。但是我們認為大可不必擔心律師泄密。根據律師職業道德,保護客戶的商業秘密和個人隱私是律師的基本職業道德,律師一般都不會泄漏企業家的任何秘密。

 公司法律顧問主要著重從技術層面為公司的業務把關,關注重點是公司的經濟利益;而企業家個人的高級私人法律顧問著重從宏觀層面為總裁個人的法律風險把關,更關注總裁的生命和自由。高級私人法律顧問的工作是以事先防范為主,事后補救為輔,通過參與企業經營管理決策,努力將企業在法律方面的經營風險降低到最低限度,成為企業領導的參謀和助手。

綜上所述,建筑施工企業的刑事法律風險存在著諸多因素,針對不同的原因,我們要采取相應的對策。風險貴于防范,而非事后救濟。尤其是刑事法律風險一旦出現可能會給企業家帶來財產上的巨大損失,有時甚至是生命的終結。企業家有無刑事法律風險意識,直接關系到企業自身的發展和存亡,而且往往涉及企業的整體形象,對經濟的發展、社會的穩定等問題也會造成一定的不利影響。加強企業家的刑事法律風險防范意識,已經成為企業特別是民營建筑施工企業在發展過程中必須認真對待的重大課題。

 

第七章 施工合同法律風險及其預防對策

 

    施工企業的主要經濟活動就是通過各項目部來承接各種工程施工合同。施工合同的法律風險防范構成施工企業法律風險防范的主要部分。

建設工程施工合同階段的法律風險防范,筆者認為應分合同簽訂前、招投標階段的法律風險防范、合同簽訂及其合同履行過程中的法律風險防范。

一、合同簽訂前、招投標階段的法律風險管理

    在合同簽訂前、招投標階段對法律風險進行控制和防范,可以起到防患于未然的作用,有效防止糾紛發生。律師建議建筑施工單位主要從以下幾個方面著手:

(一)認真研究招標文件采用合理的投標策略。隨著建筑市場發展的規范化,施工單位通過參加工程投標承接工程將成為不可避免的主要途徑。投標標價是業主選擇中標單位的主要標準,也是業主和投標單位簽訂承包合同的重要依據。“最低價中標”的游戲規則,使得眾多投標單位拼命壓低投標報價以求更大的中標機會。而在工程投標過程中投標報價過低,很可能會給企業帶來虧本的風險。[19]這種風險屬于市場風險,也屬于操作風險。防范和控制此類法律風險,建設施工單位應采取以下以下風險防范措施:

第一,充分理解招標文件及設計圖紙,做好投標書編制工作。在閱讀招標文件時,對招標文件中對清單項目的組成規定、定額選擇的要求,充分審查施工招標圖紙,列出圖紙中所有的項目,并將圖紙中中工程數量重新計算與清單相比,以供不平衡報價參考,了解施工現場地方材料的價格、運輸的道路等情況。在投標書中施工組織設計的編制應考慮在滿足施工要求的前提下,要多考慮幾個可行的方案,然后對各方案進行技術分析,選擇其中最完善、最經濟合理的方案。[20]如果結合本單位的施工成本以及招標文件中對投標人規定的各種限制條件并經過嚴格的經濟可行性分析后,得出的結果還是不可避免要出現虧損的局面,那么對這樣的工程要謹慎投標,以規避法律風險。一旦企業以低于自身成本價中標,受利益驅使,企業一般會采取“偷工減料”的形式轉嫁虧損的經濟風險,輕則會造成因工程質量驗收不合格而導致工程返工或者不能及時足額獲得工程款等經濟法律風險,重則會給企業帶來《刑法》第一百三十七條規定的工程重大安全事故罪等刑事法律風險。一旦建筑施工企業以低于本企業成本價中標之后,如果經過慎重權衡分析,若違約成本比履約虧損更為經濟合算,建筑施工企業應當采取棄標或者在合同履行過程中舉證自己企業的施工成本價,以中標價低于企業成本價為由請求法院確認建設工程施工合同無效。但是建設施工企業如何舉證自己企業的施工成本需要企業詳實掌握在多年施工過程中積累相當多的類似施工項目施工成本的統計資料。這里筆者有個想法,建議日后修改《招標投標法》的過程中,增加要求各投標人說明自身企業參與投標項目的施工成本價條款,該企業自報的施工成本價對各投標企業一定期限(以一個經濟年度為限)內參與投標其他類似項目有約束作用,也就是說在一個經濟年度內施工企業無其他特別原因不得變更自己企業的施工成本報價。

第二,一旦決定參與投標,標段的選擇應適當。如果標段數量太少,投標覆蓋面就少,限制了投標操作的靈活性,很容易降低中標率;而投標數量太多,則在限定的時間內,標書編制任務繁重,編制標書的消耗費用增加,加大了編制、購買標書的費用支出。

第三,選擇合適的投標策略,合理控制投標失標風險。施工企業在參加工程投標前,應根據招標工程情況和企業自身實力,組織人員進行投標策略分析,主要是(1)本企業經營狀況和實力分析;(2)對手分析參加該項目投標的承包商均有豐富的施工經驗,對同類工程的投標過程相當熟悉,同時在工程的施工管理和成本控制上積累了很多寶貴的經驗,大家基本在同一起跑線上。因此在選擇標段上要注意避開實力較強的競爭對手,這樣就能盡量減少投標失標風險。

(二)承包人應當審查發包人的相關文件,比如建設工程施工許可證、招標文件,特殊工程的批準手續等。因為這些關系著合同的效力,是否具備開工條件等。如果經過審查確定建設工程施工許可證、招標文件,特殊工程的批準手續等還不完整可能影響中標后工程的正常開工的,擬參與招投標的建筑施工企業應向發包人發函詢問具體原因,并盡可能要求發包人以書面復函形式給予解答,建筑施工企業應當將發包人的書面復函予以存檔保存。

(三)履約能力的預判,防范拖欠工程款的法律風險

(1)履約能力預判的必要性。合同雙方是否具有履約能力對于合同能否順利履行,工程能否順利完工至關重要。如果發包方資金不到位,則承包方難以收取工程款,拖欠工程款是建設工程案件中最常見的糾紛之一。所以,在簽訂合同前,調查并判斷發包人的履約能力對于防范拖欠工程款的法律風險是非常有效的。

(2)調查的方法。在網絡已經非常發達的今天,通過網絡搜索,了解對方的情況是一個有效的途徑。同時,通過查詢工商年檢登記,到對方住所實地調查、向對方業務往來單位咨詢等也是調查的方法,如有可能應盡量收集與發包人相關的經濟糾紛官司,用以判斷發包人的誠信度以及工程中標后發包人拖欠工程款的可能性。如果通過上述調查分析得出發包人的市場誠信度不佳,而且在發包人資金不到位的情況下,那么在合同的簽訂過程中和合同的履行過程中,承包人就應該采取相應的措施加以防范被拖欠工程款的法律風險。具體如何防范將在稍后予以論述。

二、如何簽訂建設工程施工合同

    建設施工企業中標后,在合同簽訂階段,如何在合同中盡量爭取對承包人有利的合同條款對于建筑施工企業來說,本身就是最好的施工合同法律風險防范。

(1)如何確認工程內容和范圍

合同的“標的”是合同最基本的要素,建設工程合同的標的的量化就是工程承包內容和范圍。對于在談判討論中經雙方確認的內容及范圍方面的修改或調整,應和其他所有在談判中雙方達成一致的內容一樣,以文字方式確定下來,并以“合同補遺”或“會議紀要”方式作為合同附件并說明它構成合同的一部分。

對于一般的單價合同,如發包人在原招標文件中未明確工程量變更部分的限度,則談判時應要求與發包人共同確定一個“增減量幅度”,當超過這個幅度時,承包人有權要求對工程單價進行調整。

(2)關于價格調整條款

合同依據計價方式的不同主要有總價合同、單價合同和成本加酬金合同。

一般建設工程工期比較長,遭受貨幣貶值或通貨膨脹因素的影響,可能給承包人造成較大損失。價格調整條款可以比較公正地這一非承包人可以控制的風險損失。

可以說,價格調整和合同單價及合同總價共同確定了工程承包合同的實際價格,直接影響著承包人的經濟利益。在建設工程實踐中,價格向上調整的機會遠遠大于價格下調,有時候最終價格調整金額會高達合同總價的10%甚至15%以上[21],因此承包人在投標過程中,尤其是在合同談判階段對合同價格調整的條款予以充分的重視。

(3)關于工程款的支付

工程合同的付款分四個階段進行,即預付款、進度款、最終付款和退還保證金。關于支付時間、支付方式、支付條件和支付審批程序等有很多可能的選擇,并且可能對承包人的施工成本、進度產生較大的影響,因此合同支付方式是有關談判的重點。承包人應在合同中盡量爭取對己方有利的工程款付款方式。

(4)謹慎放棄承包人的“建筑工程款優先受償”權,以預防發包人拖欠工程款的風險

在工程建設中,建設單位為了籌措資金,經常會向銀行貸款。作為條件,有時候,建設單位可以擬建的建設工程作為抵押來為貸款作擔保。于是建設單位和銀行之間就會簽訂一個抵押合同。根據我國《擔保法》的有關規定,如果建設單位逾期還沒有清償銀行貸款的話,銀行就可以將建成的建設項目折價、拍賣或變賣,然后將所得的收入受償。

但是,根據我國《合同法》286條之規定了承包人的工程款優先受償權,如果建設單位拖欠承包人的工程款,則施工單位可以將建成的建設項目折價、拍賣或變賣,然后將所得的收入受償。

這里就存在銀行的優先受償權與承包人的優先受償權的沖突問題,就是說誰的優先受償權更優先。根據最高人民法院審判委員會第1225次會議通過的《最高人民法院關于建設工程款優先受償問題的批復》,認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

法律規定的承包人的“建設工程優先受償權”為承包人最終足額獲得工程款提供了法律上的最后一道防線。如果在簽訂合同的談判過程中,發包人通過其優勢地位強迫要求承包人放棄“建設工程優先受償權”的話,那么發包人在萬不得以的情況下可以有條件地答應發包人的請求:這個條件就是發包人必須為提供相應的工程款支付擔保,擔保形式最好是由銀行出具的銀行保函。

(5)關于合同工期

發包人和承包人可根據招標文件中要求的工期或者根據投標文件中承諾的工期,并考慮工程的范圍和工程量的變動而產生的影響來商定一個確定的工期。同時還要明確開工日期和竣工日期等。發包人和承包人可根據各自的項目準備情況、季節和施工環境因素等條件洽商適當的開工時間。對于具有較多的單項工程的建設項目,可在合同中明確約定允許部分或者分批提交業主驗收(也就是甩項工程可以在全部工程竣工前提前驗收交付,如成批的房屋建筑工程可以分棟驗收,分多段的公路維修工程應允許分段驗收等),并從該批驗收起開始計算該部分的維修期。這樣做的目的是縮短承包人的期限,以最大限度地保護自己的利益。

雙方應通過談判明確,由于工程變更(業主在工程實施中增減工程或設計改變)、惡劣天氣的影響,以及種種“作為一個有經驗的承包人無法預料的工程施工條件的變化”等對工期產生不利影響時的解決辦法[22],通常在上述情況下應該給予承包人要求合理延長工期的權利。

(6)關于工程的保修條款

合同文本中應當對保修工程的范圍和保修責任及保修期限有明確的約定,承包人只承擔由于材料和施工方法及操作工藝等不符合合同規定而產生的缺陷。如承包人認為發包人提供的投標文件(事實上將構成為合同文件)中對它們說明的不夠滿意時,應當與發包人談判清楚,并落實在“合同補遺”上。

而且承包人力爭用維修保函代替發包人扣留的保留金,主要是因為維修保函對發包人有利,主要是因為可以提前取回被扣留的保留金,而且保函是有時效的,期滿將自動作廢。同時,它對發包人并無風險,真正發生維修費用,發包人可憑保函向銀行索回款項。因此這一做法是比較公平的。維修期滿后,承包人應及時從發包人處撤回保函。

當然在簽訂合同的談判過程中,應當注意的事項和應當預防的法律風險很多,上述提到的六項事項只不過是在施工合同中比較有代表性并容易產生糾紛的事項,承包人必須予以高度的重視。當然在合同的談判和簽訂過程中,要特別注意律師在當中的作用。有條件的承包人在合同的談判和簽訂過程中應當讓律師全程參與在其中,以降低因合同本身簽訂質量不高的問題而給施工企業帶來的各種法律風險。

三、建設工程施工合同實施的管理

(一)合同的交底

合同簽訂后,實施之前,應當由合同管理人員向各層次的管理者作“合同交底”,把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作上。這里的合同管理人選擇應該恰當,最好是全程參與工程項目招標投標談判以及參與合同簽訂談判的代表。由于施工合同的法律專業性很強,在合同交底的過程中,應當讓本公司的法律顧問參與合同交底的具體法律解釋工作。在合同交底過程中,要集思廣益,博采眾長,傾聽大家對合同理解與見解。

(1)合同管理人員向項目管理人員和企業各部門相關人員進行合同交底,組織大家學習合同和分析合同,對合同的主要內容作出解釋和說明。

(2)將各種合同事件的責任分解落實到各工程小組或分包人。

(3)在合同實施前與其他相關的各方面,如發包人、監理工程師溝通,召開協調會議,落實各種安排。

(4)在合同的實施過程中還必須進行經常性的檢查和監督,對合同進行解釋。

(5)合同責任的完成還必須通過其他經濟手段來保證。對分包商,主要通過分包合同來確定雙方的責權利關系,保證分包商能及時按質量地完成合同責任。

(二)施工合同實施的動態跟蹤

在工程的實施過程中要對合同的履行情況進行跟蹤和控制,并加強工程變更的管理,保證合同的順利履行。施工合同跟蹤主要從以下幾個方面著手:

(1)承包人的任務

第一,工程施工的質量,包括材料、構件、制品和設備等的質量,以及施工或安裝質量是否符合合同要求等;

第二,工程進度,是否在預定期限內施工,工期有無延期,延期的原因是什么,等等;

第三,工程數量,是否按照合同要求完成全部施工任務,有無合同以外的施工任務等等;

第四,施工成本是否在預期范圍之內,如施工成本超支,原因是什么,如施工成本節省,原因是什么等等。

(2)分包人的工程和工作

對專業分包人的工作和負責的工程,總承包商負有協調和管理的責任,并承擔由此造成的損失,所以專業分包人的工作和負責的工程必須納入總承包合同的計劃和控制之中,防止因分包人工程管理失誤而影響全局。

(3)業主及其委托的工程師的工作

第一,業主是否及時完整地提供了施工的實施條件,如場地、圖紙、資料等;

第二,業主和工程師是否及時給予了指令、答復和確認等;

第三,業主是否及時足額地支付了應付的工程款項。

(三)合同實施的偏差分析

    通過合同實施的動態跟蹤,可能會發現合同實施中存在偏差,即工程實施實際情況偏離了工程計劃和工程目標,應及時分析分析原因,采取措施,糾正偏差,避免損失。合同實施偏差分析的內容應包括以下幾方面:

第一,產生偏差的原因分析。通過對合同執行實際情況與實施計劃的對比分析,不僅可以發現合同實施的偏差,而且可以探索引起偏差的原因。原因分析可以采用魚刺圖、因果關系分析圖、成本量差、價差、效率差分析等方法定性或定量地進行。

第二,合同實施偏差的責任分析。即分析產生合同偏差的原因是誰引起的,應該由誰承擔責任。責任分析必須以合同為根據,按合同規定落實雙方的責任。

第三,合同實施趨勢分析。針對合同實施偏差情況,可以采取不同的措施,應分析在不同措施下合同執行的結果與趨勢,包括:

(1)最終的工程狀況,包括總工期的延誤、總成本的超支、質量標準、所能達到的生產能力等;

(2)承包商將承擔什么樣的后果,如被要求承擔違約金、被清退出場,甚至被起訴,對承包商資信、企業形象、經營戰略的影響等;

(3)最終工程效益水平等。

(四)合同偏差的處理

根據合同偏差分析的結果,承包商應采取相應的調整措施,調整措施可以分為:

(1)組織措施,如增加人員投入調整人員安排,增加機具設備投入調整機具安排,調整工作流程和工作計劃等;

(2)技術措施,如變更技術方案,采用新的高效率的施工方案等;

(3)經濟措施,如對施工進度、施工質量超前的專業班組或專業分包人予以一定的經濟獎勵等激勵措施等;

(4)合同措施,如進行合同變更,簽訂附加協議,采取索賠手段等。

四、合同的索賠

    建筑行業業內流傳著一句名言:工程不是做出來,而是算出來的。在合同價一定的情況下,要增加施工企業的施工效益,做好施工過程中的索賠工作就顯得尤為重要。

筆者在這里可以舉一個自己親身經歷的工程索賠事件:

1999年筆者在浙江省工業設備安裝公司參與了常熟熱電站鍋爐本體鋼結構的施工工作。由于當時亞洲正處于亞洲金融風暴的嚴重沖擊,我們所承接的鍋爐本體鋼結構安裝的合同單價已經很低,基本上是無利可圖。當時我們項目部的所有管理人員集思廣益,想盡辦法開源節流。我當時負責鍋爐本體鋼結構的具體施工管理,再研究了施工合同之后,認為鋼結構的鏈接螺栓的重量未包含在施工合同之中,連接用的螺栓應當是鍋爐本體鋼結構不可分割的一部分,而整個鍋爐本體鋼結構連接用的螺栓重重量達到400多噸,因此我向項目經理建議,以漏報工程量(因為合同對螺栓能否作為工程量的一部分沒有明確)的名義向業主簽證并要求索賠。結果,簽證成功,索賠也成功,為項目部增加了80多萬元的經濟收入,同時也給公司避免了重大損失。

    索賠是指在合同的實施過程中,合同一方因對方不履行或未能履行合同所規定的義務或未能保證承諾的合同條件實現而遭受損失后,向對方提出的補償要求。

按索賠事件的影響分類,施工合同索賠主要有以下幾種:

(一)工期拖延索賠:由于發包人未能按合同規定提供施工條件,如未能及時提供設計圖紙、技術資料、場地、道路等;或非因承包人原因發包人指令停止施工;或者因其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中斷,或工程進度放慢,使工期拖延,承包人對此提出索賠。

(二)不可預見的外部障礙或條件索賠:如在施工期間,承包人在現場遇到一個有經驗的承包人不能預見到的外界障礙或條件,例如地質與預計的(發包人提供的資料)不同,出現未預見到的巖石、淤泥或地下水等。

(三)工程變更索賠:由于發包人或工程師指令修改設計、增加或者減少工程量、增加或刪除部分工程、修改實施計劃、變更施工次序,造成工期延長和費用損失,承包人對此提出的索賠。

(四)工程終止索賠:由于某種原因,如發包人違約,使得工程在竣工前停止實施,并不再繼續進行,使承包人蒙受經濟損失,因此提出索賠。

(五)其他索賠:如貨幣貶值、匯率變化,物價和工資上漲、政策法令變化、發包人推遲支付工程款等原因引起的索賠。

索賠必須按照合同規定的方式在合同規定的期限內提出:根據《建設工程施工合同(示范文本)》的規定:當出現索賠事項時,承包人以書面的索賠通知形式,在索賠事件發生后的28天以內,向工程師發出索賠意向通知。這里,承包人必須以書面通知形式、在索賠事件發生后的28天內發出索賠意向通知,否則,索賠很有可能不被支持。

索賠必須提供相應的證據資料:根據《建設工程施工合同(示范文本)》的規定,在索賠通知發出后的28天內,向工程師提出延長工期和(或)補償經濟損失的索賠報告及有關資料。這里的有關資料,筆者認為主要是能證明索賠事件發生并且索賠成立的證據材料。因此,這里也要求承包人在合同實施過程中要特別重視收集和整理各種能作為日后索賠證據使用的各種文件資料,如發包人的各種工作指令、簽證、信函和其他協議,各種變更指令等。

五、及時進行竣工結算,防范發包人拖欠工程結算價款

竣工結算是指建設工程項目完工并經驗收合格后,對所完成的項目進行的全面工程結算。工程完工后,發、承包雙方應在合同約定時間內辦理工程竣工結算。

(一)承包人遞交竣工結算書

承包人應在合同約定的時間內編制完成竣工結算書,并在提交竣工驗收報告的同時遞交給發包人。承包人未在合同約定的時間內遞交竣工結算書,經發包人催促后仍未提供或者沒有明確答復的,發包人可以根據已有資料辦理結算。

(二)發包人進行結算審核

發包人在收到承包人遞交的竣工結算書后,應按合同約定時間核對。合同對核對時間沒有約定或者約定不明的,根據《建設工程價款結算暫行辦法》規定的期限辦理結算審核。

發包人或受其委托的工程造價咨詢人收到承包人遞交的竣工結算書后,在合同約定的時間內或《建設工程價款結算暫行辦法》規定的期限內,不核對竣工結算或未提出核對意見的,視為承包人遞交的竣工結算書已經認可,發包人應向承包人支付工程結算價款。

承包人在接到發包人提出的核對意見后,在合同約定的時間內,不確認也未提出異議的,視為對發包人提出的核對意見已經認可。

同一工程竣工結算核對完成,發、承包雙方簽字確認后,禁止發包人又要求承包人與另一個或多個工程造價咨詢人重復核對竣工結算。

據此,我們可以認為,對承包人在竣工結算階段的基本要求是:第一,要注意遞交竣工結算書的時效性;第二,要注意所遞交的竣工結算書資料的完整性;第三,如承包人對發包人的核對意見有異議的,應在合同約定的時間及時提出。上述三點基本要求是承包人防范竣工結算階段發包人拖延支付工程結算的基本策略。

 


第八章 結語

 

    建筑施工企業法律風險防范是一個高難度的系統工程,涉及很多交叉學科與理論,有法學專業,也有工程專業;有管理專業,又有會計專業。有法律理論,也有管理理論,還有組織系統理論,甚至有些根本沒有現成的理論,只有筆者在建筑安裝行業的一點從業經歷,借助這么一丁點的實踐經歷試圖將建筑施工企業的法律防范上升為可以具體操作的律師實務理論操作。在現階段看來對我來說可能有點心有余而力不足。借助一句套話:不怕做不到,就怕想不到。不論文章的水平如何,可以聊以自慰的是我寫這篇文章已經盡力了、用心了,文章從起意開篇到完成全部寫作過程歷經6個多月,但愿在實踐中對廣大建筑施工企業在法律風險防范的實踐中有那么一丁點的借鑒意義,如果能達到這種效果,我心中已經感到一點欣慰了。文章不足之處,望廣大老師、律師界同行批評指正,哪怕把我這篇文章批的體無完膚,我也毫無怨言。畢竟這是我在建筑施工企業法律風險防范律師實務操作第一次系統性的寫作實踐。“路漫漫其修遠兮,吾將上下而求索。”為了探索建筑施工企業法律防范律師實務操作領域的真諦,我將努力不息,奮斗不止。

 

 

 

 

主要相關法律法規

 

1、《建筑法》

2、《招標投標法》

3、《合同法》

4、《刑法》

5、《勞動法》

6、《勞動合同法》

7、《勞動仲裁調解法》

8、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》

9、《安全生產法》

 

主要參考書目

1、《建設工程項目管理》,中國建筑工業出版社,2004年第一版。

2、《建設工程項目管理》,中國建筑工業出版社,2004年第三版。

3、《高級管理學》,尤建新等著,同濟大學出版社,2003年11月第一版。

4、《管理學概論》,尤建新等著,同濟大學出版社,2002年第二版。

5、《建設工程經濟》,中國建筑工業出版社,2011年第三版。

6、《建設工程法律法規》,中國建筑工業出版社,2011年第三版。

 


[1]汪國鋒,1996年畢業于浙江海洋學院制冷與通風工程專業,2006年畢業于蘭州大學法學院法律碩士專業,曾有長達6年就職于浙江省工業設備安裝公司從事工業設備安裝的經歷,任設備施工員、鋼結構施工員、乙方項目負責人等,先后參與舟山火力發電廠、常熟火力發電廠、上海浦東國際機場等大型建設項目的施工建設;現就職于浙江青風律師事務所,擅長業務領域:建筑施工企業法律風險防范律師實務。聯系電話:13757020152.

[2] 尤建新等:管理學概論,同濟大學出版社,2002年第2版,p323.

[3] 《建設工程項目管理》:中國建筑工業出版社,2004年第一版,p6.

[4] 《建設工程項目管理》:中國建筑工業出版社,2004年第一版,p7.

5 《建設工程項目管理》:中國建筑工業出版社,2004年第一版,p7.

 

 

[6]尤建新等:管理學概論,同濟大學出版社,2002年第2版,p323.

[7]尤建新等:管理學概論,同濟大學出版社,2002年第2版,p324.

[8]尤建新等:管理學概論,同濟大學出版社,2002年第2版,p324.

[9]尤建新等:管理學概論,同濟大學出版社,2002年第2版,p325.

[10] http://baike.baidu.com/view/1475249.htm#sub1475249

[11] http://baike.baidu.com/view/1475249.htm#sub1475249

[12] http://baike.baidu.com/view/1475249.htm#sub1475249

[13] 《建設工程項目管理》:中國建筑工業出版社,2004第一版,p87.

[14] 《建設工程項目管理》:中國建筑工業出版社,2011第三版,p216.

[15] 《建設工程項目管理》:中國建筑工業出版社,2011第三版,p216.

 

 

[16] 《建設工程項目管理》:中國建筑工業出版社,2011第三版,p217.

 

[17] http://www.100gczg.com/Detail.aspx?id=1158448:建筑企業“傷亡指標”管理存在的問

 

[18] http://www.chinavalue.net/Blog/508845.aspx:周素文.企業家刑事法律風險防范

[19] 《淺談工程招標投標經評審的最低價中標法》,姜繼興等著,載《招標投標研究》2011年第3期,p67.

[20]《淺談工程招標投標經評審的最低價中標法》,姜繼興等著,載《招標投標研究》2011年第3期,p67.

 

[21] 《建設工程項目管理》,中國建筑工業出版社,2004第一版,p126。

[22] 《建設工程項目管理》,中國建筑工業出版社,2011第三版,p254。


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